III. Różnorodny paradygmat mediacji (the multiple
paradigm of mediation)
Mając na uwadze wielocelowość dyskursu mediacyjnego, mediator powinien potrafić
wieloaspektowo określić niezbędne do osiągnięcia cele konkretnego dyskursu mediacyjnego,
zbudować ich hierarchię (relację nadrzędności i podrzędności) oraz dobrać i
zastosować optymalne strategie i techniki mediacyjne służące ich pełnej realizacji. Stąd
też za J. Linden postuluję i przyjmuję instytucję the toolkit approach30, wyrażającą
paradygmat różnorodny (the multiple paradigm of mediation), w ramach którego
wyróżnia się cztery strategie (style) mediacyjne, tj.:
1) strategię mediacyjną facilitative,
30 J. Linden, op. cit.
2) strategię mediacyjną evaluative,
3) strategię transformatywną (wykorzystywaną głównie przez paradygmat transformative
mediation),
4) strategię narracyjną (wykorzystywaną głównie przez paradygmat narrative mediation),
które mogą być zastosowane przez mediatora w trakcie dyskursu mediacyjnego.
Mediator ma obowiązek wykorzystania jednej z nich lub ich odpowiedniego łączenia
w ramach dyskursu mediacyjnego, jeżeli tylko nie jest to niezgodne z wolą stron oraz
jest niezbędne do realizacji założonych wieloaspektowych celów mediacji. Profesjonalny
mediator (pomimo posiadanych preferencji) powinien dokładnie poznać i potrafić zastosować
różne strategie mediacyjne, stając się użytkownikiem uniwersalnej metastrategii,
którą proponuję określać mianem the universal understanding meta-strategy –
dopasowującej zachowania (interwencję) mediatora optymalnie do konkretnych okoliczności
(potrzeb) danej sprawy (wieloaspektowych celów dyskursu mediacyjnego).
W oparciu o kryterium poziomu, charakteru bądź celów interwencji mediatora w
spór najczęściej wyróżnia się trzy podstawowe strategie (modele/style/rodzaje) mediacji:
The Facilitative Strategy of Mediation (soft mediation), The Evaluative Strategy of Mediation
(hard mediation) oraz The Empowerment and Recognition Strategy of Mediation
(transformative mediation)31.
Poniżej przedstawiam krótką, uproszczoną charakterystykę czterech głównych strategii
mediacyjnych, których stosowanie zakłada różnorodny paradygmat mediacji.
Ad 1) Strategia mediacyjna facilitative
The Facilitative Strategy of Mediation zakłada całkowitą neutralność mediatora. Jest
to model teoretycznie zakładający jak najmniejszą interwencję pośrednika w spór. Mediator
powstrzymuje się od prezentowania osobistego punktu widzenia na istotę konfliktu
– nie wydaje stronom poleceń, nie udziela porad, nie przedstawia opinii na temat
wariantów (opcji) rozwiązania sporu, nie proponuje treści porozumienia, nie prognozuje,
jak rozstrzygnąłby sporne kwestie sąd. Szczególnie istotne jest to, aby strony procesu
mediacji nie czuły się przymuszane do zawarcia ugody (mediator „opiekuje się”
procesem mediacyjnym, strony zaś jego wynikiem) oraz były przekonane, że przyjęte
31 Szerzej zob. L. Riskin, Understanding Mediator’s Orientations..., s. 7 i n.; S. Imperati, op. cit., s. 707–714;
R. Moberly, Mediator gag rules: Is it ethical for mediators to evaluative or advise?, 38 South Texas L. Rev. 1997, s.
670–678; M. Levin, The Propriety of Evaluative Mediation: Concerns About the Nature and Quality of Evaluative
Opinion, 16 Ohio State Journal on Dispute Resolution 2001, s. 267 i n.; J. Stulberg, Facilitative versus Evaluative
Mediatior Orientations: Piercing the „Grid” Lock, 24 Florida State University L. Rev. 1997, s. 985 i n.; E. Waldmann,
The evaluative-facilitative debate in mediation: applying the lens of therapeutic jurisprudence, 82 Marquette
L. Rev. 1998, s. 155–170; R. Baruch Bush, J. Folger, The promise of mediation…; R. Baruch Bush, op. cit., s. 253
i n.; P. Franz, Habits of Highly Effective Transformative Mediation Program, 13 Ohio State Journal on Dispute
Resolution 1997–1998, s. 1039–1070; J. Seul, How Transformative Is Transformative Mediation..., s. 135–172.
porozumienie jest dla nich wzajemnie korzystne. Mediator koncentruje uwagę uczestników
postępowania na ich potrzebach i interesach, a nie na ich faktycznej i prawnej
pozycji ocenianej w kontekście ewentualnej rozprawy sądowej. Swoją aktywność poświęca
na doskonalenie procesu rozwiązania sporu (np. poprzez techniki służące odblokowaniu,
rozwinięciu i porządkowaniu komunikacji między stronami, redukowanie
ich negatywnych emocji czy pomoc w znalezieniu i wyartykułowaniu przez nie propozycji
rozwiązania kwestii spornych), stosując najczęściej wariant wspólnych sesji stron
(joint sessions).
Ad 2) Strategia mediacyjna evaluative
W ramach The Evaluative Strategy of Mediation mediator ma możliwość znacznej
interwencji w spór32. Stosując evaluative mediation, pośrednik prezentuje otwarcie
własne stanowisko co do meritum (wydaje opinie, a nawet doradza), uczestniczy w merytorycznym
opracowywaniu porozumienia, mogąc jednocześnie zaproponować33
stronom własny projekt rozwiązania sporu, uwzględniający interesy obu stron34. Mediator
koncentruje się raczej na pozycji/racjach (w tym prawnej) stron niż na ich potrzebach
i interesach, przedstawiając im własne przewidywania co do rezultatu ewentualnego
postępowania w spornej sprawie przed sądem lub w arbitrażu. Porozumienie
stron jest zazwyczaj osiągane przede wszystkim w wyniku uświadomienia spierającym
się słabości ich pozycji faktyczno-prawnej, ocenianej przez pryzmat ewentualnego postępowania
sądowego. Mediator konstruuje etapy procesu rozwiązywania sporu, często
decydując się na mediację pośrednią, spotykając się ze stronami na osobności (caucus,
separate/private meeting) i „kursując” między nimi (shuttle diplomacy). W ramach stylu
mediacyjnego evaluative dopuszcza się bezpośrednią interwencję mediatora w treść
32 The Evaluative Model of Mediation dopuszcza możliwość znacznej interwencji mediatora w spór (wywierania
presji na strony i wpływu na treść porozumienia), co bywa ostro krytykowane przez zwolenników
klasycznej mediacji, którzy uważają, że takie zachowanie mediatora podważa istotę mediacji. J. Alfini podnosi,
że oferowanie przez mediatora porad prawnych i ocen merytorycznych sporu powinno być wprost zakazane.
K. Kovach i L. Love stwierdzają, że evaluative mediation to oksymoron. Przeciwnicy stylu mediacyjnego evaluative
widzą w możliwości znacznej interwencji mediatora w spór przede wszystkim zagrożenie dla samostanowienia
stron (self-determination) oraz bezstronności mediatora – por. R. Moberly, op. cit., s. 670; L. Love,
The Top Ten Reasons That Mediators Should Not Evaluate, 24 Florida State University L. Rev. 1997, s. 937 i
n.; K. Kovach, L. Love, Evaluative Mediation Is an Oxymoron, 14 Alternatives to The High Cost of Litigation
1996, s. 31.
33 W ramach wyjątkowo interwencyjnych muscle mediation albo supervisory mediaton mediator odpowiednio
nakłania strony do zawarcia określonej opcji ugody albo może (za uprzednią zgodą stron) narzucić im własną
koncepcję treści ugody, jeżeli strony nie były w stanie jej stworzyć bądź porozumieć się co do niej – szerzej zob. J.
Folberg, A. Taylor, Mediation: A Comprehensive Guide to Resolving Conflicts Without Litigation, San Francisco
1984.
34 Por. R. Morek, ADR w sprawach gospodarczych, Warszawa 2004, s. 75–76.
porozumienia, jeżeli w jego ocenie jest ona rażąco niesprawiedliwa dla którejś ze stron.
Zasadnicze zatem pytanie dla skonfliktowanych stron i mającego prowadzić postępowanie
mediatora, które powinno doczekać się odpowiedzi najlepiej już przed rozpoczęciem
mediacji sensu stricto, dotyczy dopuszczalnego poziomu interwencji mediatora
w spór, tj.: czy mediator powinien przyjąć postawę evaluate – wieloaspektowo oceniać
(szacować) sytuację (pozycję) stron, przewidywać prawdopodobny wynik, czas i koszty
postępowania sądowego, doradzać i proponować opcje rozwiązania sporu (treść porozumienia)
– czy jedynie ograniczyć się do ułatwiania stronom ich procesu komunikacji i
negocjacji – postawa facilitate?35
Ad 3) Transformatywna strategia mediacyjna
Istotną alternatywą dla pozornej dychotomii strategii facilitative i evaluative może
być wybór stosowania trzeciej strategii mediacyjnej – The Empowerment and Recognition
Strategy of Mediation – którą proponują w ramach koncepcji transformative mediation
R. Baruch Bush i J. Folger36. Autorzy prezentują specyficzne rozumienie mediacji i
konfliktu, oparte na ocenie osobowej siły stron sporu oraz na wzajemnym zrozumieniu i
współodczuwaniu. R. Baruch Bush i J. Folger utrzymują, że stosowanie mediacji może
powodować „wzrost moralny” (moral growth) poprzez występowanie w tym procesie
empowerment i recognition. Empowerment definiują jako przywracanie jednostkom
poczucia własnej wartości, siły oraz zdolności do samodzielnego rozwiązywania problemów
życiowych (self-determination). Recognition określają jako wywoływanie w
jednostkach wzajemnego uznania oraz empatii dla położenia i problemów innych ludzi37.
Transformative mediatorzy koncentrują się na umożliwianiu stronom zdefiniowania
spornych problemów i zdecydowaniu o warunkach ugody oraz na pomocy w
lepszym zrozumieniu perspektywy i racji strony przeciwnej38. Autorzy koncepcji widzą
w potencjale mediacji unikalną zdolność do pozytywnego przemieniania charakteru
stron sporu (jednostek) oraz całego społeczeństwa (transformative potential of mediation).
Mediator stosujący The Empowerment and Recognition Strategy ma za zadanie
przede wszystkim zapewnić stronom jak najpełniejszą możliwość samostanowienia
35 Analogiczne pytanie sformułował L. Riskin, Mediator Orientations…, s. 111; analizowana kwestia
bywa również kategoryzowana jako problem-solving vs. predictive-mediation – szerzej zob. C. McEwen, Mediator
as Predictor or Problem Solver, 19 Florida State University L. Rev. 1991, s. 77 i n.
36 Szerzej R. Baruch Bush, J. Folger, The promise of mediation…; R. Baruch Bush, op. cit., s. 253 i n.
37 A. Rau, E. Sherman, S. Peppet, Processes of dispute resolution. The role of Lawyers. Third edition,
New York 2002, s. 427.
38 Ibidem.
(self-determination) oraz wzajemnego uznania (acknowlegment)39 – tak aby w konsekwencji
doprowadzić do osiągnięcia przez strony wymiaru empowerment i recognition
podczas dyskursu mediacyjnego40. Pośrednik koncentruje uwagę stron na ich interakcjach
(relacjach, wzajemnym oddziaływaniu) występujących podczas dyskursu oraz
zniechęca je do prowadzenia komunikacji tylko przez pryzmat samej identyfikacji kwestii
spornych i poszukiwania rozwiązania sporu (relational values – based paradigm...
bopotrzebuje1